DERECHO PUBLICO

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martes, 21 de abril de 2015

PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA ARGENTINA FACULTAD DE DERECHO CENTRO DE DERECHO POLÍTICO


    

FACULTAD DE DERECHO

CENTRO DE DERECHO POLÍTICO



 Estimados:


Los invitamos a la disertación organizada por este Centro, que tendrá lugar el  jueves 30 de abril del corriente, a las 18.30 hs., en la sede de la Facultad de Derecho, edificio Santo Tomás Moro, Alicia Moreau de Justo 1400, , en la que el profesor  Carlos H. Waisman se referirá a:”El Estado de Bienestar en la Sociedad Contemporánea”

El profesor Carlos H. Waisman es PHD en sociología por la Universidad de Harvard y profesor emérito de Sociología y Estudios Internacionales en la Universidad de California, San Diego. Su principal campo de estudios es el de los sistemas políticos comparados

Al finalizar la exposición, el tema estará abierto a las preguntas de los presentes

Cordialmente

Alejandro Domínguez Benavides    Luis María Bandieri        Néstor Scarlatta
                              







      Agradeceremos confirme su presencia a: ucacentrodp@gmail.com
     


La Corte declaró la nulidad de la lista de conjueces designados por el Ejecutivo para integrar el Máximo Tribunal.




En la fecha, la Corte Suprema, por unanimidad, declaró la nulidad de la lista de conjueces designados por el Poder Ejecutivo Nacional para integrar el Tribunal (decreto 856/14), por no contar con el acuerdo de los dos tercios de los miembros presentes del Senado de la Nación, como exige el artículo 99, inc. 4°, primer párrafo de la Constitución Nacional (causa “Aparicio Ana Beatriz y otros c/ EN –CSJN- Consejo de la Magistratura – art 110”).
Recordó el Tribunal que el nombramiento de los jueces de la Nación de acuerdo con el procedimiento constitucionalmente establecido es uno de los pilares esenciales del sistema de división de poderes sobre el que se asienta la República.
Agregó que la Constitución Nacional exige la participación del Poder Ejecutivo Nacional y del Poder Legislativo en el proceso de designación de los magistrados del Poder Judicial de la Nación con el fin de lograr un imprescindible equilibrio político. Por ello, el acuerdo del Senado es un excelente límite sobre el posible favoritismo presidencial e impide el predominio de intereses subalternos sobre el interés supremo de la justicia y de la ley.
Destacó la Corte que la reforma constitucional de 1994 puso especial énfasis en este objetivo y por ello, introdujo dos modificaciones fundamentales. Por una parte, incorporó al procedimiento de selección y nombramiento de los jueces federales la participación del Consejo de la Magistratura con el fin de atenuar la discrecionalidad del Poder Ejecutivo en la propuesta y amortiguar la gravitación político-partidaria.
Por otra parte, para limitar esa discrecionalidad, consolidar la independencia del Poder Judicial de la Nación y reforzar el equilibrio político que debe primar en la integración de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se dispuso que los jueces designados para integrarla deberían contar con el acuerdo de los dos tercios de los miembros presentes del Senado de la Nación.
Por todo ello, y teniendo en cuenta los principios republicanos que motivaron estas modificaciones, el Poder Ejecutivo no pudo aprobar una lista de conjueces para reemplazar en situaciones excepcionales a los ministros de la Corte que no hubiera contado con el voto de la mayoría de dos tercios exigida en el texto constitucional.
Agregó que la conducta asumida por el Poder Ejecutivo no podía justificarse por el sólo hecho de que la intervención de estos conjueces fuera excepcional y limitada a unas pocas causas, ya que en esas situaciones actuarían como miembros del máximo tribunal de justicia de la Nación y su intervención no sería distinta a la de los jueces titulares ya que, en definitiva, administrarían justicia.
Manifestó la Corte que toda persona que interviene en una acción judicial tiene derecho a que los jueces que resuelvan el asunto hayan sido designados de acuerdo a los mecanismos que el constituyente consideró que garantizan la independencia e imparcialidad del órgano judicial que integran.
Con invocación de la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, recordó que la provisionalidad no justifica la alteración del régimen de garantías para el buen desempeño del juez y la protección de quienes recurren a los tribunales en busca de justicia.
El Tribunal sostuvo que el incumplimiento de las normas constitucionales tampoco podía fundarse en el silencio que sobre la cuestión guarda el decreto ley 1285/58 pues un argumento de esta índole implica subvertir los límites impuestos por nuestro texto fundamental para el nombramiento de quienes integran el máximo tribunal de justicia del país. Admitir lo contrario implicaría reconocer que todos los cuidados adoptados por los constituyentes para asegurar el principio de independencia del Poder Judicial de la Nación -cimiento en que se apoya nuestra organización constitucional- pueden ser burlados a partir de una interesada interpretación de una norma de rango inferior.
Cabe destacar que en la sentencia se aclaró que lo decidido no implicaba en forma alguna emitir juicio respecto de las condiciones profesionales o personales de los abogados designados en la lista cuya nulidad se declaró.
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miércoles, 15 de abril de 2015

JURISPRUDENCIA. CNCAF:COMPETENCIA. CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL. Jubilación extranjera.

CNCAF SALA V 8160/2014 "RECALDE MARTINEZ, ESTEFANIA c/ EN-BCRA-AFIPs/AMPARO LEY 16.986".
25/02/2015 
COMPETENCIA. CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL. Jubilación
extanjera. No se encuentra controvertido el alcance del régimen ni el haber jubilatorio per se.  Fallo de la C.S.J.N. "Scursi".

El objeto de la demanda no se encuentra comprendido en ninguno de los casos previstos en el artículo 2 de la ley 24.655, ni en el artículo 15 de la Ley 24.463. En tal sentido, en estas actuaciones se pretende que se declare la inaplicabilidad o, en su caso, la inconstitucionalidad de la normativa emitida por el Banco Central de la República Argentina en ejercicio de las facultades previstas en la Ley 24.144, y concordantes, en cuanto le impide a la parte actora cobrar su haber previsional que originariamente recibe en dólares estadounidenses; por tanto, no se encuentra controvertido el alcance del régimen ni el haber jubilatorio per se, sino la moneda o su forma de pago.

COMPETENCIA. CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL. Jubilación
extranjera. Fallo de la C.S.J.N. "Scursi".

El asunto está comprendido en el artículo 45, inciso a), de la Ley 13.998, en cuanto se refiere a las causas “contencioso administrativas”. Es dable señalar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, remitiéndose a la opinión vertida por el Sr. Procurador Fiscal subrogante, se pronunció en igual sentido en la causa “Scursi, Juan y otros c/ Banco Central de la República Argentina y Otros s/ personal militar y civil de las FFAA y de Seg.”, sentencia del 3 de febrero de 2015.



martes, 14 de abril de 2015

JURISPRUDENCIA. CNCAF.HONORARIOS. DEFENSOR PÚBLICO OFICIAL. Derecho a su percepción.

5682/1998 “FISCO NACIONAL AFIP 40055 c/ MILLAN MARIA CELINA s/EJECUCION FISCAL – AFIP”.


Buenos Aires, de marzo de 2015.- FDA
AUTOS Y VISTOS:
Los Dres. Gallegos Fedriani y Treacy dijeron:
I.- En función de la naturaleza y el monto del pleito (ver fs.3), del resultado obtenido y de la extensión, calidad y eficacia del trabajo profesional cumplido por la Defensora Pública Oficial, corresponde modificar la regulación de honorarios obrante a fs.58 y fijar los honorarios de la Dra. Silvia Otero Rella en la suma de PESOS SETECIENTOS ($700). ASI VOTAMOS.-
El Dr. Alemany dijo:
I.- Que, como regla general, en el artículo 77 de la ley 11,672 Complementaria Permanente del Presupuesto (T.O. 2014), se establece que “los peritos y profesionales de cualquier categoría, que desempeñen empleos a sueldo en el Sector Público Nacional, no podrán reclamar honorarios en los asuntos en que intervengan por nombramientos de oficio en los que el fisco sea parte y siempre que las costas no sean a cargo de la parte contraria”. En tal sentido, confrontar los Dictámenes 239:473 y 261:358 de la Procuración del Tesoro de la Nación.-
Por otro lado, en los artículos 63 y 64 de la ley 24.946 del Ministerio Público, y en la resolución 754/98, reglamentaria de aquellos, se establece que el Defensor Público puede solicitar la regulación de honorarios en las causas no penales. Sin embargo, en ellas no se indican que puedan solicitar regulación de honorarios cuando el condenado en costas y obligado al pago sea el Estado Nacional, de quien percibe sus salarios. En tal sentido, cabe señalar que los intereses de los letrados se hallan plenamente satisfechos por la asignación que –como retribución habitual por el cumplimiento regular de tales funciones- les fija su representada de conformidad con las respectivas disposiciones del presupuesto (mutatis mutandi Fallos 317:737, considerando 4º).-
Por tales motivos, y toda vez que las costas de estas actuaciones fueron impuestas a cargo del Fisco Nacional, corresponde dejar sin efecto la regulación de honorarios de fs.58. ASI VOTO.-
Que, por lo expuesto, y por mayoría, corresponde fijar los honorarios de la Dra. Silvia Otero Rella en la suma de PESOS SETECIENTOS ($700).-
Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase al Juzgado nº3 del Fuero.-


Jorge Federico Alemany                   Pablo Gallegos Fedriani
      (en disidencia)
                             Guillermo F. Treacy


lunes, 13 de abril de 2015

DICTAMENES- "PROCURACION GENERAL DE LA NACIÓN in re FRENTE GRANDE SALTA c/ PCIA DE SALTA"

http://www.dpicuantico.com/wp-content/uploads/2015/04/Constitucional-Jurisprudencia-2015-04-13.pdf

JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION.Frente Grande Salta c/ Salta, Provincia de s/ acción declarativa de certeza



  • Frente Grande Salta c/ Salta, Provincia de s/ acción declarativa de certeza

    SENTENCIA
    CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION
    CAPITAL FEDERAL, CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES
    8 de Abril de 2015
    Id Infojus: NV10944

    TEXTO

    icono pdffrente_grande_salta_c._salta_provincia_de_s._accion_declarativa_de_certeza.pdf

    SINTESIS

    Competencia originaria. Elecciones provinciales. Declara que es ajena a la competencia originaria de la CSJN la solicitud, por parte de un partido político, para que se interprete el artículo 140 de la Constitución de la Provincia de Salta y se declare que el actual gobernador de dicha provincia no se encuentra habilitado para postularse en ese cargo para un nuevo período. Entiende, compartiendo los argumentos del dictamen de la Procuración General, que el asunto se vincula con la organización de las autoridades provinciales que es realizada por la Constitución local en ejercicio de la autonomía reservada a las provincias por el artículo 122 de la Constitución Nacional. Además, sostiene que la denuncia desatiende que la locución "lo que significa tres períodos seguidos", contenida en el artículo en cuestión, fue expresamente incorporada en la última reforma constitucional con el objeto de zanjar la disputa que se había generado con relación a la posibilidad de que el entonces gobernador fuera reelecto para un tercer mandato, lo que finalmente sucedió.

    CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. PARTE GENERAL.JURISPRUDENCIA: CNCAF Responsabilidad contractual. Mejora de un bien del dominio público Asociaciones cooperadoras para reparación de las escuelas públicas.

    PROCEDIMIENTO JUDICIAL. PRUEBA. Carga de la prueba.

    Las reglas relacionadas con la carga de la prueba se refieren a la distribución de la falta de certeza. En efecto y tal como se ha expresado “… ella ofrece el criterio a base del cual el juez debe juzgar, cuando hayan permanecido desconocidos los hechos a los que el derecho objetivo vincula el efecto jurídico, alegado por una parte en juicio…”; y, al margen de la discusión respecto la existencia de temas fijos de prueba, se ha dicho que “… si el acreedor (actor) pide al obligado (demandado) el cumplimiento de su deber, puede limitarse a la prueba del nacimiento de la obligación…”, mientras que incumbe el demandado la demostración de que esta ha sido cumplida” (cfr. Gian Antonio Miceli: “La Carga de la Prueba”: traducida por Santiago Sentís Melendo. Ed. Temis. Bogotá. 1989; págs. 191, y 387 a 391. esp. Nota 10). De manera que, como regla general “… el actor que hace valer el propio crédito debe probar el nacimiento de la obligación misma, mientras que a la contraparte le corresponde probar el cumplimiento”, o en general, el hecho liberatorio” (ídem). (del voto del juez Alemany cons. IV).



    CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. PARTE GENERAL. Responsabilidad contractual. Mejora de un bien del dominio público Asociaciones cooperadoras para reparación de las escuelas públicas. Delegación de la autoridad administrativa en la gestión de intereses ajenos. Estado Nacional funciones de supervisión, inspección y control
    El precedente de Fallos 304:490, y de conformidad con el régimen establecido en decreto 5633/67 y las leyes que éste reglamenta, no es posible afirmar que el Estado Nacional sea un tercero en las relaciones contractuales formalizadas por las asociaciones cooperadoras para la reparación de las escuelas públicas, pues ellas actúan por delegación de la autoridad administrativa en la gestión de intereses ajenos; y, por otra parte, el deber de tales asociaciones de aplicar correctamente los fondos y de rendir cuenta documentada de sus gestiones no implica la desvinculación del Estado Nacional, que se reserva el derecho de supervisión, inspección y control; ya que por tratarse de un contrato relativo a la mejora de un bien del dominio público es responsable por el cumplimiento de las obligaciones respectivas (cfr. Fallos 304:490; considerandos 7º y 8º). Por otra parte, es del caso señalar que la circunstancia de que el establecimiento escolar hubiese sido transferido la Provincia de Buenos Aires en virtud del convenio celebrado en los términos de la ley 24.049 no releva al Estado Nacional - Ministerio de Educación de la responsabilidad emergente del contrato en cuestión, pues de acuerdo con lo establecido en el artículo 6º de esa ley “No serán transferidos los juicios pendientes ni las deudas que por cualquier causa hubiera contraído la Nación a la fecha de la transferencia”.(del voto del juez Alemany cons. V).
    CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. PARTE GENERAL. Enriquecimiento sin causa.  Compensación del mayor valor incorporado a la obra en cuestión, y del correlativo empobrecimiento de la demandante.

    Negar el derecho del contratista al cobro significaría tanto como convalidar el enriquecimiento sin causa del propietario del establecimiento, cuyo valor resultó objetivamente acrecido en virtud de las mejoras introducidas con motivo de la realización de las obras en cuestión; pues ya bien se las considere como trabajos no comprendidos en la contratación o como trabajos adicionales, lo cierto es que la autoridad administrativa concluyó por aceptarlos y, al contestar la demanda, no basó su negativa a pagarlos en que carecían de valor para su parte, o que hubieran sido innecesarios o incorrectamente ejecutados (cfr. mutatis mutandi, doctrina Fallos 310:2278; considerando 10º, cuarto párrafo; 326:2457, considerando 10; entre otros). Por aplicación de la doctrina establecida en los precedentes citados en último término, fundada en el principio general que veda el enriquecimiento sin causa, corresponde dejar sin efecto la sentencia recurrida y admitir el reclamo de cobro de  pesos, en concepto de compensación del mayor valor incorporado a la obra en cuestión, y del correlativo empobrecimiento de la demandante.(del voto del juez Alemany cons. VI).
    _________________________________________________________________________________


    En Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a los días del mes de marzo del año dos mil quince, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para conocer del recurso interpuesto en autos “Monzani SA c/ EN-Mº Educación (Expte 2863/01) s/ Contrato Administrativo”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
    ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
    El señor Juez de Cámara, Doctor Pablo Gallegos Fedriani dice:
    I.-Que por sentencia de fs. 228/230, la Sra. Juez de la anterior instancia rechazó la demanda promovida por la empresa Monzani SA por cobro de pesos, contra el Estado Nacional-Ministerio de Cultura y Educación, con costas en el orden causado.
    II.-Que a fs. 233 apeló el actor y expresó agravios a fs. 241/247, los que fueron contestados a fs. 250/255 por la demandada.
    A fs. 259 se llamaron autos para sentencia
    III.-Que para así decidir tuvo en cuenta la Sra. Juez que la única prueba ofrecida por la actora son los expedientes administrativos del Ex Ministerio de Educación de la Nación, en la medida en que se produjo la negligencia de la prueba pericial contable y de arquitectura oportunamente ofrecida.
    IV.-Que, en esa línea de pensamiento llega la Sra. Juez a la conclusión que no es posible inferir que el pago que se reclama se encontrara expedito en la medida que se requerían los pasos que explicita a fs. 229 vta., considerando 7, incisos a y b.
    En síntesis, entiende la Sra. Juez, que la actora no ha  logrado acreditar los presupuestos de hecho fundantes de su pretensión, “…ni se ha producido en autos la prueba que sustente el derecho que invoca…” (ver fs. 230).
    V.-Que es dable recordar que “… quien invoca ciertos hechos como fundamento de su pretensión tiene la carga de acreditarlos (art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), y en los términos del art. 384 del mismo cuerpo legal si no logra cumplir con esa carga mediante la actividad probatoria desarrollada durante el juicio, corre el riesgo de que su acción sea rechazada” (Fallos: 331:881; esta Sala in re: “Fernández Meneses Adriana Elizabeth c/ EN-SIDE s/ Empleo Público”, del 05/07/2011, entre otros).-
    VI.-Que respecto a los agravios de la actora, el hecho de que la obra se haya realizado y que la demandada deba pagar, no implica por sí sólo que se deba pagar a la actora desde que –como lo pone de relieve la Sra. Juez-, han habido en el caso transferencias de fondos entre el Estado Nacional y la cooperadora del colegio, y la demandada en las actuaciones administrativas requiere requisitos de lo enumerado por la Sra. Juez cuyo cumplimiento no ha sido acreditado por la actora
    VII.-Que el artículo 386 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (aplicable en la especie) determina que salvo disposición en contrario: “...los jueces formarán su convicción respecto de la prueba, de conformidad con las reglas de la sana crítica. No tendrán el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente las que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa”.-
    La libre apreciación de las pruebas reconoce en nuestro ordenamiento el marco legal de la “sana crítica”, expresión que comprende la necesidad de valorar los distintos medios, explicando las razones que ha tenido el juez para formar su convicción al ponderar con un sentido crítico la variedad de pruebas.-
    La sana crítica se sintetiza en el examen lógico de los distintos medios, la naturaleza de la causa y las máximas de experiencia, es decir el conocimiento de la vida y de los hombres que posee el juez, simples directivas, indicaciones o consejos dirigidos al sentenciador y respecto de los cuales éste es soberano en su interpretación y aplicación. Naturalmente que si es arbitraria o absurda no puede pretenderse la validez de tal determinación judicial (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Concordado con el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires”, Editorial Astrea, Tomo 2, página 356; esta Sala in re: “Ayerbe, Lázaro c/ Ministerio de Justicia de la Nación”, sentencia del 26-5-98; “Martínez, Eliseo David c/ Instituto de Servicios Sociales Bancarios”, sentencia del 16-3-2001).-
    Requisitos que la Sra. Juez A quo ha cumplido acabadamente en el caso de autos, por lo que corresponde por esta razón rechazar los agravios del actor.
    IX.-Que en cuanto a las costas de esta instancia por iguales fundamentos de la Sra. Juez deben ser impuestas en el orden causado.
    Por expuesto es que corresponde confirmar la sentencia de fs. 228/230 en cuanto ha sido materia de agravios, con costas de esta instancia en el orden causado.-ASI VOTO.-

    El señor Juez de Cámara, Jorge F. Alemany dice:

    I.- Que la juez de primera instancia rechazó la demanda interpuesta por la firma Monzani S.A. contra el Ministerio de Educación, tendiente a obtener el cobro de la cantidad de 42.773 pesos, más intereses, que resulta de los Certificados de Obra 5, 6, 7 y 8, correspondientes a la Tercera Etapa, “A” y “B” de las obras de remodelación del Colegio Nacional de Vicente López, contratados por la Asociación Cooperadora de ese establecimiento escolar en el marco del Convenio de Colaboración celebrado con las autoridades de ese ministerio; liquidación cuyo detalle surge de las notas agregadas a fs. 119/120, y siguientes, del expediente administrativo adjunto.
    En primer término, refirió que en sede administrativa se habían extraviado las actuaciones administrativas originales relacionadas con el trámite del pago (es decir, los expedientes administrativos nº 13.905-1/94, en dos cuerpos, ex Carpeta nº 35/ DIGAE/88, nº 14.135-4/94, y nº 427-9/96, del Registro del Ministerio de Educación), que con posterioridad fueron reconstruidas con las constancias que se hallaban en poder de la firma, y de las distintas dependencias que habían intervenido en el trámite el construcción de las obras y el pago de los certificados (cfr. fs. 75/76 y fs. 525 del expediente administrativo 2863/01, agregado).
    En segundo término, señaló que la firma demandante había ofrecido como única prueba las constancias de los expedientes administrativos referidos, de las que resultaba que esa empresa había sido la contratista de las obras  de ampliación designadas como “Tercera Etapa A” y “Tercera Etapa B” del Colegio Nacional de Vicente López, y que los trabajos respectivos habían sido efectivamente realizados; extremos no controvertidos en la contestación de la demanda y que, además, surgían de las actuaciones administrativas mencionadas.
    No obstante, indicó que el examen las constancias de tales actuaciones introducía un razonable margen de incertidumbre con relación a subsistencia de la deuda reclamada, porque no había sido posible determinar si la Asociación Cooperadora había recibido del Ministerio de Educación los fondos necesarios para cancelar esos trabajos; si efectivamente los había aplicado con ese destino; si del importe reclamado correspondía descontar alguna suma de dinero entregada en concepto de anticipos financieros o adelantos por obras no ejecutadas y, en definitiva, si el importe de los certificados cuyo pago se reclamó en la presente causa había sido, o no, efectivamente percibido. Precisó que esa “incertidumbre” surgía, concretamente, de las observaciones formuladas por la Dirección de Infraestructura dependiente de la Secretaría de Coordinación Administrativa del Ministerio de Educación, a fs. 545/546 del tercer cuerpo de las actuaciones administrativas adjuntas, en las que sugiere reiterar los términos de la Carta Documento cuya copia está agregada a fs. 32, remitida a la Asociación Cooperadora. También, de la Nota del 29 de enero de 2002, agregada a fs. 527/528, mediante la cual la Dirección General de Administración señaló que los antecedentes obrantes en las actuaciones no permitían determinar si los fondos remitidos por el Ministerio de Educación a la Asociación Cooperadora habían sido girados con destino al pago de la “Tercera Etapa” de la obra en cuestión; y, además, de lo dictaminado por la Unidad de Auditoría Interna el 24 de octubre de 2002, a fs. 540/541, acerca de la necesidad de determinar si los fondos ya girados según el listado de fs. 30 del expediente administrativo se correspondían, o no, con el crédito reclamado.
    Agregó que el 13 de marzo de 2003 el apoderado de la firma actora, al tomar vista de las actuaciones administrativas referidas y retirar copia de lo actuado entre la fojas 538 y 548, había tenido conocimiento de tales observaciones y de los requisitos, exigencias, o pruebas indicados en ese expediente como necesarios para declarar el reconocimiento de su derecho al cobro. En tales condiciones, la magistrada estimó que, en virtud del principio general establecido en el artículo 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, a la parte demandante le incumbía la carga de probar las circunstancias que, a juicio de las
    autoridades administrativas, resultaban necesarias para admitir su pretensión y reconocer su derecho al cobro del importe respectivo. En virtud de las particularidades del caso, impuso las costas del proceso en el orden causado.
    II. Que, contra esa sentencia, la parte demandante apeló y expresó agravios a fs. 241/247, que fueron contestados a 250/255 vta.
    En cuanto interesa, destaca que de las actuaciones administrativas mencionadas surge que las autoridades del Ministerio de Educación no cuestionaron que su parte efectivamente había ejecutado los trabajos, y considera que en la sentencia de primera instancia se ha tergiversado lo afirmado en la Nota emitida por la Dirección General de Administración, agregada a fs. 527/528, y en el dictamen emitido por la Dirección de Infraestructura, agregado a fs. 545/546 de las referidas actuaciones administrativas, en las que se hace referencia a la necesidad de determinar si los fondos para cancelar el importe de los certificados de obra habían sido remitidos por el Ministerio a la Asociación Cooperadora, que intervino como comitente, y recibidos por ésta; pero en las que en ningún momento se afirma que la deuda pendiente con su parte hubiera sido cancelada.
    Destaca que, contrariamente a lo señalado en la sentencia apelada, al tomar vista de las actuaciones administrativas, su parte no fue puesta en conocimiento de la necesidad de dar cumplimiento a ningún “requisito” o exigencia para acreditar su derecho al cobro del importe pendiente de pago, ya que lo relativo a si el Ministerio había girado o no los fondos a la Asociación Cooperadora, y a la necesidad de que ésta rindiera cuentas detalladas sobre los pagos relacionados con la obra, constituían circunstancias ajenas a su parte y que atañen a las relaciones que vinculan al Ministerio de Educación y la Asociación Cooperadora, en virtud de la modalidad particular del régimen de contratación de las obras para la construcción o remodelación de escuelas instrumentado en el Convenio de Colaboración suscripto entre ellas.
    En particular, se agravia por considerar que en la sentencia recurrida se invierte de manera indebida la regla de la carga de la prueba establecida en el artículo 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación pues, de conformidad con ella, una vez que su parte hubo demostrado haber ejecutado los trabajos y cumplido con el contrato, es decir, una vez que acreditó el hecho del que dependía el nacimiento del crédito a su favor, era la parte deudora la que tenía la carga de probar la extinción de sus obligaciones por medio del pago, u otro hecho extintivo; y, además, afirma que en el caso se le exige la prueba de un  hecho negativo, tal como es el de no haber percibido el importe de los certificados de obra reclamados en el caso.
    En tal sentido, invoca lo expresado por el arquitecto Cruz Domingo Lémole, en el informe emitido en su carácter de Coordinador General de la Unidad de Gestión y Administración de Servicios No Transferidos, Sector Infraestructura Edilicia, con respecto a que el contrato de obra había sido celebrado por la Asociación Cooperadora en virtud del Convenio autorizado por el Ministerio de Educación, y en el que se explica que la deuda reclamada se había originado en los certificados de obra a los que se refiere la demanda, oportunamente conformados por el Director de Obra designado por la Asociación Cooperadora, cuya cancelación había sido oportunamente solicitada por las autoridades del Colegio Nacional de Vicente López al Ministerio de Educación (cfr. fs. 11/12, y e Informe Nº 88/U/94, del 1º de junio de 1994, agregado en copia a fs. 15 del primer cuerpo de las actuaciones administrativas; sin indicación correcta de la foja respectiva).
    Agrega que, con base en esas y otras constancias concordantes del expediente administrativo, la Dirección General de Asuntos Jurídicos emitió el dictamen nº 1094, del 6 de octubre de 1994, agregado a fs. 17/18 del primer cuerpo de esas actuaciones, en el que expresó que de acuerdo con ese informe, los trabajos referidos en los certificados de obra habían sido conformados; y en ese mismo dictamen se consideró que si bien la continuación de los trabajos debían haber seguido adelante en la medida en que existieran fondos para ello, ante la “presencia de un hecho consumado como el presente, que ha beneficiado al establecimiento escolar, se deben arbitrar los medios necesarios a través de los organismos pertinentes para el pago de la suma adeudada”.
    Agrega que la dilación en el trámite de las actuaciones administrativas, en las que las autoridades intervinientes pusieron reparos y formularon observaciones que nunca fueron corroboradas por informes periciales, para oponerse sin razón al pago, no puede ser atribuida a su parte; y concluye que en las condiciones ya expuestas la sentencia apelada debe ser revocada.
    III.- Que del examen del expediente administrativo agregado, reconstruido con las copias de la documentación presentada por la firma demandante y las suministradas por los distintos órganos intervinientes en el trámite, surge que los Certificados de Obra nº 5, 6, 7, y 8, con vencimiento en los meses de marzo, abril y mayo de 1993, correspondientes a la Tercera Etapa “A” y “B”, cuyos  originales y copias auténticas habían sido extraviados, fueron presentados por la empresa contratista con la conformidad del director de obra designado a tal efecto. Si bien no está controvertida la realización de los trabajos respectivos, tampoco resulta claro si eso trabajos, que presuntamente se corresponden con los planos agregados a fs. 224, fueron los que concretamente el Ministerio de Educación había acordado financiar de conformidad con el régimen del decreto 5633/67 y el Convenio de Colaboración respectivo celebrado con la Asociación Cooperadora. De la Carta Documento agregada a fs. 550 del tercer cuerpo de las actuaciones administrativas, surge que el Ministerio le reiteró a esa asociación el pedido de rendición de cuentas, con el detalle de las distintas partidas remitidas, copia de los extractos bancarios, números de cheques, copia de los recibos de pago de cada uno de los certificados de obra; sin que conste la existencia de respuesta o explicación alguna al respecto. Además, cabe apuntar que, con relación a los trabajos realizados, el 8 de septiembre de 1992 la Dirección de Arquitectura Escolar formuló una serie de observaciones de índole técnico y señaló que el proyecto original había sido modificado en reiteradas oportunidades, además de poner de manifiesto que, hasta el final de 1991, la obra había sido supervisada por el Departamento de Supervisión Técnica dependiente del Ministerio demandado, pero no había sido controlada con posterioridad a esa fecha. En tal sentido, agregó que el 16 de julio de 1992 la Asociación Cooperadora había introducido significativas modificaciones en el proyecto original, sin que constara la pertinente aprobación por parte de las autoridades del Ministerio, e indicó que el presupuesto presentado por esa entidad intermedia era susceptible de una serie de observaciones, que formuló en esa oportunidad, de las que correspondía dar cuenta al Director de la Obra y a las autoridades del Colegio Nacional de Vicente López (cfr. fs. 375 y siguientes, del segundo cuerpo de las actuaciones administrativas agregadas). En virtud de ello, y con posterioridad, se dio la aprobación a los trabajos ejecutados, con fundamento en que las obras ya habían sido realizadas y ello constituía un “hecho consumado”(cfr. informe agregado a fs. 390, en el segundo cuerpo de las actuaciones administrativas).
    IV.- Que, al respecto, cabe señalar que del expediente administrativo, y de los términos de la contestación de la demanda, resulta la efectiva realización de los trabajos invocados en el escrito de interposición de la demanda. En efecto, al contestar la demanda a fs. 63/66 vta., los representantes legales del Ministerio de Educación señalaron que, además de la existencia de posibles divergencias entre las características técnicas de los trabajos ejecutados con respecto a los aprobados por las autoridades de ese Ministerio, el servicio jurídico permanente había dictaminado que, para reconocer el crédito reclamado en sede administrativa, era necesario esclarecer si los fondos destinados al pago de los certificados de obra habían sido o no remitidos a la Asociación Cooperadora, comitente de la obra. Además, destacaron que el 30 de diciembre de 1993 el Colegio Nacional de Vicente López había sido transferido a la Provincia de Buenos Aires en los términos de la ley 14.049; y sostuvieron que la información con la que contaba el Ministerio de Educación, obrante en los expedientes administrativos reconstruidos, no era suficiente para determinar si los fondos ya girados, de los que da cuenta el listado agregado a fs. 29/30 del expediente administrativo, se hallaban destinados al pago de la deuda reclamada.
    En particular, destacaron que en el dictamen del 26 de marzo de 2002, agregado a fs. 530 del tercer cuerpo de las actuaciones administrativas, la Dirección General de Asuntos Jurídicos había indicado que “…deberían expedirse las pertinentes pericias técnico contables –en particular sobre el respaldo documental que haga a los fondos girados por la Ex DIGAE (fs. 81)- como una forma de arribar, desde sus conclusiones, a la resolución de la cuestión aprobando la liquidación practicada en las actuaciones (fs. 78/84 y 95/96)”.
    Para acreditar tales extremos, ofrecieron la prueba pericial contable cuyos puntos se indicaron a fs. 65vta., y 75/75 vta., así como la prueba de un perito arquitecto. No obstante, a fs. 190/190vta. la jueza de primera instancia, al admitir el planteo de negligencia articulado por la parte demandante, declaró decaído el derecho de la parte demandada de producir la prueba pericial contable y la prueba de perito arquitecto: circunstancia cuyas consecuencias desfavorables no deben de ser puestas a cargo de la parte demandante ya que se trataba de pruebas ofrecidas por la parte contraria.
    En tal sentido, cabe tener presente que las reglas relacionadas con la carga de la prueba se refieren a la distribución de la falta de certeza. En efecto y tal como se ha expresado “… ella ofrece el criterio a base del cual el juez debe juzgar, cuando hayan permanecido desconocidos los hechos a los que el derecho objetivo vincula el efecto jurídico, alegado por una parte en juicio…”; y, al margen de la discusión respecto la existencia de temas fijos de prueba, se ha dicho que “… si el acreedor (actor) pide al obligado (demandado) el cumplimiento de su deber, puede limitarse a la prueba del nacimiento de la obligación…”, mientras que incumbe el demandado la demostración de que esta ha sido cumplida” (cfr. Gian Antonio Miceli: “La Carga de la Prueba”: traducida por Santiago Sentís Melendo. Ed. Temis. Bogotá. 1989; págs. 191, y 387 a 391. esp. Nota 10). De manera que, como regla general “… el actor que hace valer el propio crédito debe probar el nacimiento de la obligación misma, mientras que a la contraparte le corresponde probar el cumplimiento”, o en general, el hecho liberatorio” (ídem).
    V.- Que, según el precedente de Fallos 304:490, y de conformidad con el régimen establecido en decreto 5633/67 y las leyes que éste reglamenta, no es posible afirmar que el Estado Nacional sea un tercero en las relaciones contractuales formalizadas por las asociaciones cooperadoras para la reparación de las escuelas públicas, pues ellas actúan por delegación de la autoridad administrativa en la gestión de intereses ajenos; y, por otra parte, el deber de tales asociaciones de aplicar correctamente los fondos y de rendir cuenta documentada de sus gestiones no implica la desvinculación del Estado Nacional, que se reserva el derecho de supervisión, inspección y control; ya que por tratarse de un contrato relativo a la mejora de un bien del dominio público es responsable por el cumplimiento de las obligaciones respectivas (cfr. Fallos 304:490; considerandos 7º y 8º). Por otra parte, es del caso señalar que la circunstancia de que el establecimiento escolar hubiese sido transferido la Provincia de Buenos Aires en virtud del convenio celebrado en los términos de la ley 24.049 no releva al Estado Nacional - Ministerio de Educación de la responsabilidad emergente del contrato en cuestión, pues de acuerdo con lo establecido en el artículo 6º de esa ley “No serán transferidos los juicios pendientes ni las deudas que por cualquier causa hubiera contraído la Nación a la fecha de la transferencia”.
    VI.- Que, en las condiciones expuestas, corresponde considerar que los trabajos invocados en el escrito de interposición de la demanda y en las actuaciones administrativas agregadas fueron ejecutados; si bien, por las razones ya expresadas en el considerando III no es posible afirmar que correspondían estrictamente a los trabajos previamente autorizados y supervisados por la autoridad competente que, como ya se dijo, prestó su aprobación con posterioridad a la ejecución por considerar que se trataba de “un hecho consumado”. En tales condiciones, negar el derecho del contratista al cobro significaría tanto como convalidar el enriquecimiento sin causa del propietario del establecimiento, cuyo valor resultó objetivamente acrecido en virtud de las mejoras introducidas con motivo de la realización de las obras en cuestión; pues ya bien se las considere como trabajos no comprendidos en la contratación o como trabajos adicionales, lo cierto es que la autoridad administrativa concluyó por aceptarlos y, al contestar la demanda, no basó su negativa a pagarlos en que carecían de valor para su parte, o que hubieran sido innecesarios o incorrectamente ejecutados (cfr. mutatis mutandi, doctrina Fallos 310:2278; considerando 10º, cuarto párrafo; 326:2457, considerando 10; entre otros).
    En consecuencia, en virtud de los fundamentos hasta aquí expuestos y por aplicación de la doctrina establecida en los precedentes citados en último término, fundada en el principio general que veda el enriquecimiento sin causa, corresponde dejar sin efecto la sentencia recurrida y admitir el reclamo de cobro de la cantidad de 42.773 pesos, en concepto de compensación del mayor valor incorporado a la obra en cuestión, y del correlativo empobrecimiento de la demandante. A ese importe corresponde añadir los intereses adeudados desde el momento en que fueron ejecutadas y recibidas parcialmente las obras en cuestión, es decir, marzo, abril, y mayo de 1993, hasta la fecha de corte establecida en la ley 25.344 y su modificatoria, la ley 25.725, calculados según la tasa prevista en el artículo 10 del decreto 941/91 (cfr. Fallos 324:729; 329:1703, considerando 14º; 334:376, considerando 12º; entre otros). Ello es así porque la pretensión resulta admitida con base en el principio general que prohíbe el enriquecimiento sin causa, y no en lo previsto en el artículo 48 de la ley 13.064 con respecto a la mora en el pago de las obligaciones válida y regularmente asumidas en el contrato de obra pública. Desde la fecha de corte, y en adelante, el crédito reconocido en la sentencia se halla sujeto al régimen de consolidación establecido en la ley 25.344 y sus modificatorias, pues la obligación respectiva es de título y causa anterior a ese momento. ASI VOTO.-
    El Sr. Juez de Cámara, Dr. Guillermo F. Treacy adhiere al voto que antecede.
    En virtud del acuerdo que antecede, el Tribunal, por mayoría RESUELVE: 1) Hacer parcialmente lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, dejar sin efecto la sentencia recurrida, y admitir la demanda en los términos establecidos en el considerando VI.- del presente fallo. 2) Imponer las costas de ambas instancias a la parte demandada, vencida en lo sustancial (artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). 3) Diferir la regulación de los honorarios profesionales por los trabajos realizados en esta instancia, hasta tanto sean regulados los correspondientes a la instancia precedente.
    Regístrese, notifíquese, y devuélvanse.



    Pablo Gallegos Fedriani                            Guillermo F. Treacy
         (en disidencia)
                                          
                                       Jorge Federico Alemany



    DERECHO PÚBLICO: ACTIVIDAD ACADEMICA II CONGRESO INTERNACIONAL Y V...

    DERECHO PÚBLICO: ACTIVIDAD ACADEMICA II CONGRESO INTERNACIONAL Y V...

    viernes, 10 de abril de 2015

    ACTIVIDAD ACADEMICA II CONGRESO INTERNACIONAL Y V JORNADA DE ADMINISTRACIÓN Y JUSTICIA EN LA CABA


    DERECHO ADMINISTRATIVO JURISPRUDENCIA CNCAF SALA V. Derechos humanos. Expulsión de extranjeros. Excepción a la norma por razones de unidad familiar.

    SUMARIOS

    MIGRACIONES. CONTROL. Limitación a la revisión que el Poder Judicial ejerce sobre los actos de la Administración. Requisito del “control judicial suficiente” vs. Artículo 89. Ley 25.871.

    El artículo 89 de la ley 25.871 determina que el recurso judicial y la consecuente intervención y decisión del órgano judicial se limitarán al control de legalidad, debido proceso y de razonabilidad del acto motivo de impugnación. A tenor de lo antes expresado cabe preguntarse si esta limitación a la revisión que el Poder Judicial ejerce sobre los actos de la Administración cumple con el requisito del “control judicial suficiente” impuesto en nuestro sistema jurídico por vía pretoriana desde el Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fernández Arias contra Poggio. (Del voto del juez Gallegos Fedriani, cons. VI).
    CONSTITUCION NACIONAL.PREÁMBULO.

    La respuesta al caso en análisis se encuentra en parte en el propio Preámbulo de la Constitución Nacional cuando afirma que su objeto es el de constituir la unión nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa común, promover el bienestar general y asegurar los beneficias de la libertad, para nosotros y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino. (Del voto del juez Gallegos Fedriani, cons. VII)

    CONSTITUCION NACIONAL. DERECHOS CONSTITUCIONALES.
    El principio de respuesta se continua en los artículos 14 y 14 bis donde se expresa que todos los habitantes de la nación gozan de los siguientes derechos conforme las leyes que reglamentan su ejercicio, contando entre ellos el de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino (Del voto del juez Gallegos Fedriani, cons. VII).

    CONSTITUCION NACIONAL. DERECHOS CONSTITUCIONALES. Cárceles. Art.18. Concordancia con el art. 14 y el Preámbulo.


    El artículo 18, in fine de la Constitución Nacional expresa “Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice”. En síntesis la cárcel no es para castigo de los reos sino para su seguridad; la actora, como habitante del país, goza de los derechos de entrar, salir y permanecer en el territorio argentino y la Constitución la incluye, desde su Preámbulo, con el objeto, entre otros, de constituir la unión nacional y consolidar la paz interior (Del voto del juez Gallegos Fedriani, cons. VII) .
    CONSTITUCION NACIONAL. DERECHOS CONSTITUCIONALES. Extranjeros. Art. 20.

    El artículo 20 establece que “Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesión; poseer bienes raíces,  comprarlos y enajenarlos; navegar los ríos y costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes. No están obligados a admitir la ciudadanía, ni a pagar contribuciones forzosas extraordinarias. Obtienen nacionalización residiendo dos años continuos en la Nación; pero la autoridad puede acortar este término a favor del que lo solicite, alegando y probando servicios a la República” (Del voto del juez Gallegos Fedriani, cons. VII).
     CONSTITUCION NACIONAL. DERECHOS CONSTITUCIONALES. Debido proceso. Art. 18. Expulsión. Extranjeros.  Facultad del juez. Audiencia. Art. 36 C.P.C.C.

    En este caso particular debo expresar, a título exclusivamente personal, que resulta impropio del debido proceso adjetivo consagrado por los tratados internacionales que el Tribunal se vea obligado a decidir sobre la vida futura de una persona sin que la ley procedimental haya previsto, siquiera, una audiencia para conocer a quien reclama quedarse en la Argentina y que la autoridad administrativa no acepta y ordena su expulsión. Sé que está dentro de las herramientas que el artículo 36 del Código Procesal da al juez, la posibilidad de designar una audiencia para tener una visión directa y personal de alguien cuya vida futura se decidirá sin haberla visto. Sin perjuicio de lo antes dicho, creo que en este caso, la cuestión puede resolverse sin hacer uso de tal facultad judicial(Del voto del juez Gallegos Fedriani, cons. VIII).
    ______________________________________________________________________
     
     CONSTITUCION NACIONAL. TRATADOS. Tratados internacionales. Jerarquía
    Constitucional. Art. 75, inc. 22 de la C.N. Principio pro homine.  Derecho Administrativo. Poder exorbitante.

    Como lo han decidido los propios constituyentes, la incorporación en la reforma de 1994 de la Constitución Nacional en el art. 75, inciso 22 cuando afirma: “22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás  tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional”, ha sentado las bases del llamado principio pro homine en el sentido que el derecho debe, en todo momento, tener como meta la preservación de los derechos humanos, lo que justifica la propia existencia del estado y del poder llamado comúnmente exorbitante que se le reconoce en el derecho administrativo (Del voto del juez Gallegos Fedriani, cons. VIII).
    ESTADO DE DERECHO. Finalidad. Derechos Humanos Respeto.
    El paradigma ha cambiado, el Estado goza de privilegios, poderes y prerrogativas propios como lo reconoce la propia Constitución Nacional, pero tales prerrogativas solo pueden ser justificadas en que tiendan a asegurar el respeto los Derechos Humanos (Del voto del juez Gallegos Fedriani, cons. VIII)..
    CONSTITUCION NACIONAL. DERECHOS CONSTITUCIONALES. Test de razonabilidad. Derecho humano a la unidad familiar. Expulsión de extranjeros.  Excepción a la norma por razones de unidad familiar.
    Debe hacerse el test de razonabilidad que requiere el Ministerio público de la Defensa, poniendo en juego el derecho humano a la unidad familiar, con la norma que ordena expulsar del país a quien haya cometido un delito -como es el caso de la actora-; todo ello sin perjuicio de que la propia norma faculta a la autoridad administrativa a hacer una excepción de la norma que exige la expulsión por razones de unidad familiar(Del voto del juez Gallegos Fedriani, cons. IX).



    ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA. DISCRECIONALIDAD. Norma. Exégesis. Diferencia con arbitrariedad.


    El término “podrá” expresado en la norma; respecto de la autoridad administrativa debe entenderse como una facultad discrecional sin que se pueda asimilar discrecionalidad a irrazonabilidad. En otras palabras, lo discrecional debe ser razonable, y en el caso de autos, no lo es. (Del voto del juez Gallegos Fedriani, cons.X).
    31968/2011 “B. R. Z. C. c/ EN -DNM RESOL 561/11- (EXP 2091169/06 (805462/95)) Y OTRO s/RECURSO DIRECTO PARA JUZGADOS”.
    En Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina a los días de marzo del año dos mil quince, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para conocer en el recurso interpuesto en autos: “B. R. Z. c/ EN –DNM-Resol 561/11 (exp 2091169/06 (805462/95)) y otro s/ recurso directo para juzgados”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
    ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
    El Sr. Juez de Cámara, Dr. Pablo Gallegos Fedriani, dijo:
    I.-Que por sentencia 406/410 la Sra. Juez de la anterior instancia, rechazó, con costas, la demanda interpuesta por la Sra., de nacionalidad peruana en cuanto dedujo recurso de apelación en los términos del art. 84 de la Ley nº 25.871, para que se revoque la Disposición DNM – PG Nº 184763 por la que se resolvió denegar su solicitud de residencia en el país, cancelar su residencia precaria, declarar irregular su permanencia y ordenar su expulsión del territorio nacional, prohibiendo su reingreso a la República por el término de 15 años.
    II.-Que a fs. 413 apeló la Defensoría Pública Oficial, quien expresó agravios a fs. 421/427 los que fueron contentados a fs. 431/435 por la Dirección Nacional de Migraciones.
    A fs. 437/438 vta. dictaminó el Sr. Fiscal General y a fs. 440 se dictó autos para sentencia.
    IV.-Que la Sra. Juez a fs. 407/408 explicita: “Que en los términos en que la cuestión ha quedado planteada, se debe comenzar señalando  que de conformidad con las constancias del expediente administrativo Nº 20911692006 –que tengo a la vista-, las actuaciones se inician con la solicitud de residencia en el país presentada con fecha 25.07.06 por la sra. (...), de nacionalidad peruana, ante la Dirección Nacional de Migraciones, en el marco del Programa Nacional de Normalización Documentaria Migratoria para nativos de países del Mercosur y Asociados. Luego de recabar la documentación e informes pertinentes, con fecha 5.03.09, el Director General Técnico – Jurídico de la Dirección Nacional de Migraciones emitió el dictamen Nº 1411, por el cual aconsejó denegar el beneficio solicitado por el extranjero, expulsarlo del territorio nacional y prohibir su reingreso al país por el término de 15 años. Para así dictaminar tuvo en cuenta lo informado por el Registro Nacional de Reincidencia en cuanto a que, en fecha 7 de julio de 1999, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 2, en la causa nº 254, condenó al causante a la pena de 6 años de prisión, accesorias legales, costas y multa de tres mil pesos ($ 3.000), por considerarla penalmente responsable del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización agravado por la participación de tres o más personas, concluyendo que la situación del extranjero encuadraba en los impedimentos previstos en el artículo 29 de la ley 25.871. con fecha 25.03.09, por intermedio de la Disposición DNM-PG Nº 184763, el Sr. Coordinador Operativo del Programa Nacional de Normalización Documentaria Migratoria de la Dirección Nacional de Migraciones, por encontrarla inmersa dentro del impedimento contemplado en el inciso c art. 29 de la ley migratoria, decidió denegar la solicitud de residencia en el país de la sra (…) y cancelar la residencia precaria que se le había emitido, declarar irregular su permanencia en el país, ordenar su expulsión del Territorio Nacional y prohibir su reingreso por el término de 15 años …”.
    V.-Que el inciso c) del art. 29 de la ley de migraciones dispone expresamente que: “Serán causas impedientes del ingreso y permanencia de extranjeros al Territorio Nacional: …c) Haber sido condenado o estar cumpliendo condena, en la Argentina o en el exterior, o tener antecedentes por tráfico de armas, de personas, de estupefacientes o por lavado de dinero o inversiones en actividades ilícitas o delito que merezca para la legislación argentina pena privativa de la libertad de tres (3) años o más”.
    Asimismo el último párrafo del art. 29 establece que : “La Dirección Nacional de Migraciones, previa intervención del Ministerio del Interior, podrá admitir, excepcionalmente, por razones humanitarias o de reunificación familiar, en el país en las categorías de residentes permanentes o  temporarios, mediante resolución fundada en cada caso particular, a los extranjeros comprendidos en el presente artículo.”.
    VI.-Que el artículo 89 de la misma ley determina que el recurso judicial y la consecuente intervención y decisión del órgano judicial se limitarán al control de legalidad, debido proceso y de razonabilidad del acto motivo de impugnación.
    A tenor de lo antes expresado cabe preguntarse si esta limitación a la revisión que el Poder Judicial ejerce sobre los actos de la Administración cumple con el requisito del “control judicial suficiente” impuesto en nuestro sistema jurídico por vía pretoriana desde el Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fernández Arias contra Poggio.
    VII.-Que sin perjuicio de ello, la respuesta al caso en análisis se encuentra en parte en el propio Preámbulo de la Constitución Nacional cuando afirma que su objeto es el de constituir la unión nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa común, promover el bienestar general y asegurar los beneficias de la libertad, para nosotros y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino.
    A mayor abundamiento, el principio de respuesta se continua en los artículos 14 y 14 bis donde se expresa que todos los habitantes de la nación gozan de los siguientes derechos conforme las leyes que reglamentan su ejercicio, contando entre ellos el de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino.
    Por su parte el artículo 18, in fine de la Constitución Nacional expresa “Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice”.
    En síntesis la cárcel no es para castigo de los reos sino para su seguridad; la actora, como habitante del país, goza de los derechos de entrar, salir y permanecer en el territorio argentino y la Constitución la incluye, desde su Preámbulo, con el objeto, entre otros, de constituir la unión nacional y consolidar la paz interior.
    Asimismo, el artículo 20 establece que “Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesión; poseer bienes raíces,  comprarlos y enajenarlos; navegar los ríos y costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes. No están obligados a admitir la ciudadanía, ni a pagar contribuciones forzosas extraordinarias. Obtienen nacionalización residiendo dos años continuos en la Nación; pero la autoridad puede acortar este término a favor del que lo solicite, alegando y probando servicios a la República”.
    VIII.-Que en este caso particular debo expresa, a título exclusivamente personal, que resulta impropio del debido proceso adjetivo consagrado por los tratados internacionales que el Tribunal se vea obligado a decidir sobre la vida futura de una persona sin que la ley procedimental haya previsto, siquiera, una audiencia para conocer a quien reclama quedarse en la Argentina y que la autoridad administrativa no acepta y ordena su expulsión.
    Sé que está dentro de las herramientas que el artículo 36 del Código Procesal da al juez, la posibilidad de designar una audiencia para tener una visión directa y personal de alguien cuya vida futura se decidirá sin haberla visto.
    Sin perjuicio de lo antes dicho, creo que en este caso, la cuestión puede resolverse sin hacer uso de tal facultad judicial.
    En efecto, como lo han decidido los propios constituyentes, la incorporación en la reforma de 1994 de la Constitución Nacional en el art. 75, inciso 22 cuando afirma: “22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás  tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional”, ha sentado las bases del llamado principio pro homine en el sentido que el derecho debe, en todo momento, tener como meta la preservación de los derechos humanos, lo que justifica la propia existencia del estado y del poder llamado comúnmente exorbitante que se le reconoce en el derecho administrativo.
    En síntesis, el paradigma ha cambiado, el Estado goza de privilegios, poderes y prerrogativas propios como lo reconoce la propia Constitución Nacional, pero tales prerrogativas solo pueden ser justificadas en que tiendan a asegurar el respeto los Derechos Humanos.
    IX.-Que como bien lo expone el recurrente (Defensoría Pública Oficial) a fs. 421/428, debe hacerse en el caso concreto un test de razonabilidad en la medida en que la aquí actora ha sido condenada y cumplido su condena por un delito que lleva consigo la expulsión del país; sin perjuicio de lo cual se faculta a la autoridad administrativa, en casos excepcionales, a admitir la permanencia de quien sufre tal tacha en el país por razones debidamente fundadas.
    En el presente caso, como bien lo expresa el recurrente, la actora llegó al país en el año 1994, es decir que hace más de 20 años que se encuentra afincada en la República Argentina; aquí ha contraído matrimonio con el Sr.(…); aquí vive su madre (ver fs. 38/39), su hermano (…) (ver fs. 81/82), su sobrina (…)ver fs. 83/85), su sobrino (…)(ver fs. 86/89) y que asimismo que a fs. 213/219 obra la contestación de oficio de la AFIP donde surge que la actora y su marido están registrados laboralmente. También a fs. 95/97 se acompañó copia del acuerdo espontáneo ante el SECLO del 1/11/10 celebrado por la aquí actora y la empresa DIA ARGENTINA SA, lo que acredita que trabajó en la empresa citada.
    A fs. 282/298 obra la contestación de oficio del geriátrico “Nuestra Señora de Luján” donde se desprende que la actora ha trabajado en dicho establecimiento del 16/5/2003 al 16.2.2005.
    De lo hasta aquí acreditado resultan dos circunstancias inatacables.
    La primera de ellas es que la Sra. (…) tiene su grupo familiar en la Argentina (madre, esposo, hermano y sobrinos).
    La segunda es que una vez cumplida su condena penal se ha reinsertado en la sociedad trabajando y formando un matrimonio.
    A lo ya expuesto cabe agregar que a fs. 314/319 el ANSES contesta que la accionante tiene Clave Única de Identificación Laboral.
    Y es aquí donde debe hacerse el test de razonabilidad que requiere el Ministerio público de la Defensa, poniendo en juego el derecho humano a la unidad familiar, con la norma que ordena expulsar del país a quien haya cometido un delito -como es el caso de la actora-; todo ello sin perjuicio de que la propia norma faculta a la autoridad administrativa a hacer una excepción de la norma que exige la expulsión por razones de unidad familiar.
    Y aquí el resultado no puede ser otro que entender que no resulta razonable la solución tomada por la autoridad administrativa con base en la legislación citada en este voto y la transcripta por la Sra. Juez de la anterior instancia. Todo ello sin perjuicio de tomar en consideración del tiempo transcurrido desde que la actora tuvo una actividad delictual -fue hace más de 17 años- a lo que cabe agregar el dictamen favorable sobre el punto elaborado por el Ministerio Público Fiscal (ver dictamen del Fiscal General de fs. 417/418) donde expresa: “Estimo que en el supuesto de que VE, tenga por acreditadas las circunstancias fácticas reseñadas supra, debería revocar el pronunciamiento recurrido con arreglo a lo expuesto y, por tanto, hacer lugar a la demanda en los términos solicitados con fundamento en la ‘reunificación familiar’ prevista en el art. 29 in fine de le ley 25.871”.
    X.-Que a lo ya dicho cabe agregar que el término “podrá” expresado en la norma; respecto de la autoridad administrativa debe entenderse como una facultad discrecional sin que se pueda asimilar discrecionalidad a irrazonabilidad. En otras palabras, lo discrecional debe ser razonable, y en el caso de autos, no lo es.
    Por lo antes expuesto, y de acuerdo con lo dictaminado por el Sr. Fiscal General corresponde revocar la sentencia de fs. 406/410 y, en definitiva, declarar nula la Resolución Nº 561 del Ministerio del Interior que canceló la residencia precaria de la actora, declaró irregular su permanencia y ordenó su expulsión del territorio nacional prohibiendo su reingreso a la república por el termino de 15 años.
    Las costas de ambas instancias se imponen en el orden causado en virtud de lo novedoso de la cuestión en debate (arg. Art. 68, in fine, del Código Procesal). ASÍ VOTO.-
    El Juez de Cámara, Jorge F. Alemany dice:
    I.- Que adhiero en lo sustancial al voto que antecede. En particular, a lo expresado con relación a que, de conformidad con lo establecido en el artículo 29, última parte y, en sentido análogo, en el artículo 70, tercer párrafo de la ley 25.871, la autoridad administrativa está facultada para evaluar, mediante resolución fundada en la que se consideren de manera pormenorizada las circunstancias particulares del caso, lo relativo a la permanencia en carácter de residente temporario o permanente del migrante (cfr. CSJN en causa nro. N. 13. XLII., del 23 de junio de 2009, considerando 7º; Cámara Federal de Apelaciones de Paraná, en la causa “Incidente de Hábeas Corpus deducido por Dai Jianqing, Lin Xuehui, Xie Chenguang Y Zhuang Bisheng – Relacionado con los Autos N°32/11 Caratulados: ‘Dirección Nacional De Migraciones S/ Retención De Personas De Nacionalidad China”, del 11 de junio de 2011, y sus citas; y Chausovsky, Gabriel, Apuntes jurídicos sobre la nueva ley de migraciones, en: Migración: un Derecho Humano, Rubén Giustiniani y otros, Ed. Prometeo Libros, octubre de 2004, p.164 y s.s.).
    Por tanto, corresponde hacer lugar al recurso de apelación, dejar sin efecto la sentencia apelada, y reenviar las actuaciones a fin de que la autoridad competente se expida nuevamente sobre la situación migratoria de la demandante, con arreglo a lo establecido en el presente fallo; con costas por su orden en atención al carácter novedoso de la cuestión (art. 68, segunda parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). ASI VOTO.-
    El Sr. Juez de Cámara, Dr. Guillermo F. Treacy adhiere en lo sustancial al voto del Dr. Gallegos Fedriani.
    En atención al resultado del Acuerdo que antecede, SE RESUELVE: Hacer lugar al recurso de apelación de la parte actora y, en consecuencia se revoca la sentencia de la anterior instancia y, se declara la nulidad de la Resolución Nº 561 del Ministerio del Interior e imponer las costas de esta instancia en el orden causado (art. 68, in fine, del C.P.C.C.N.).-
    Regístrese, notifíquese y devuélvase.-
    Pablo Gallegos Fedriani                               
    Jorge Federico Alemany
     (en disidencia parcial)
    Guillermo F. Treacy